Despre clauzele contractuale și practicile abuzive în contractele dintre profesioniști și în contractele dintre aceștia și autoritățile contractante

Av. Alexandru Tache

De cele mai multe ori când auzim sintagma „clauze abuzive” ne gândim la clauzele cuprinse în contractele încheiate între profesioniști și consumatori, clauze care fac obiectul de reglementare al Legii nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesionişti şi consumatori, republicată.

Însă, nu trebuie scăpat din vedere că pot exista clauze contractuale și practici abuzive inclusiv în cuprinsul contractelor încheiate între profesioniști, precum și în contractele încheiate între profesioniști și autoritățile contracte. 

Astfel de clauze contractuale și practici abuzive fac obiectul de reglementare al Legii nr. 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligaţiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesionişti şi între aceştia şi autorităţi contractante.

Actul normativ menționat transpune în legislația națională prevederile Directivei 2011/7/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 16 februarie 2011 privind combaterea întârzierii în efectuarea plăţilor în tranzacţiile comerciale.

În cele ce urmează vom arăta, mai întâi, care este obiectul de aplicare al Legii nr. 72/2013 și care sunt subiectele de drept cărora li se aplică dispozițiile acestui act normativ.

Ulterior, vom expune criteriile pe baza cărora instanțele de judecată pot să califice o clauză contractuală ca fiind abuzivă, precum și clauzele contractuale calificate de lege ca fiind abuzive. În final, vom arăta care este sancțiunea prevăzută de legiuitor pentru inserarea în contracte a unor clauze abuzive. 

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 1 alin. (1) din Legea nr. 72/2013, actul normativ se aplică creanţelor certe, lichide şi exigibile, constând în obligaţii de plată a unor sume de bani care rezultă dintr-un contract încheiat între profesionişti sau între aceştia şi o autoritate contractantă, contractul având ca obiect furnizarea de bunuri sau prestarea de servicii, inclusiv proiectarea şi execuţia lucrărilor publice, a clădirilor şi a lucrărilor de construcţii civile.

În schimb, dispozițiile art. 1 alin. (1) din Legea nr. 72/2013, prevăd în mod expres că nu sunt incluse în sfera de aplicare a actului normativ:

a) creanțele înscrise la masa credală în cadrul unei proceduri de insolvență și creanțele ce fac obiectul unui mandat ad-hoc, concordat preventiv ori al unei înțelegeri încheiate ca urmare a unei negocieri extrajudiciare de restructurare a datoriilor unei societăți;

b) contractele încheiate între profesionişti şi consumatori.

Sub aspect terminologic, prin termenul de „profesionist” se înțelege orice persoană fizică sau juridică care exploatează o întreprindere cu scop lucrativ [art. 2 pct.2 din Legea nr. 72/2013].

Cu titlu de exemplu, arătăm că se încadrează în noțiunea de „profesionist” societățile înființate în temeiul Legii nr. 31/1990, persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale autorizate potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 44/2008.

În ceea ce privește noțiunea de „autoritate contractantă”, dispozițiile art. 2 pct. 1 din Legea nr. 72/2013 prevăd că se încadrează în această noțiune:

a) orice autoritate publică a statului român, care acţionează la nivel central, regional sau local;

b) orice organism de drept public, altul decât cel prevăzut la lit. a), cu personalitate juridică, care a fost înfiinţat pentru a satisface nevoi de interes general, fără scop lucrativ, şi care se află în cel puţin una dintre următoarele situaţii:

(i) este finanţat, în majoritate, de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către alt organism de drept public;

(ii) se află în subordinea sau este supus controlului unei autorităţi contractante, astfel cum este definită la lit. a), sau unui alt organism de drept public;

(iii) în componenţa consiliului de administraţie ori, după caz, a consiliului de supraveghere şi directoratului, mai mult de jumătate din numărul membrilor sunt numiţi de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către alt organism de drept public;

c) orice asociere formată de una sau mai multe autorităţi contractante dintre cele prevăzute la lit. a) sau b);

Cu privire la clauzele și practicile abuzive, arătăm că este considerată abuzivă, potrivit dispozițiilor art. 12 din Legea nr. 72/2013, practica sau clauza contractuală prin care se stabilește în mod vădit inechitabil, în raport cu creditorul, termenul de plată, nivelul dobânzii pentru plata întârziată sau al daunelor-interese suplimentare.

În practica judiciară aceste dispoziții au fost interpretate într-un mod diferit.

Astfel, într-o primă opinie, s-a reținut că scopul acestor prevederi legale este acela de a proteja creditorul unei obligații contractuale, împiedicând părțile contractului să stabilească clauze contractuale prin care debitorul ar fi încurajat să nu își respecte obligațiile contractuale la termen, prin stabilirea unor termene exagerate de plată, penalități de întârziere și despăgubiri nesemnificative în caz de încălcare a termenelor de plată. 

Interpretând dispoziția legală în acest sens, instanța a reținut că nu este abuzivă o clauză contractuală prin care  se stabilise că administratorii societății cumpărătoare răspund solidar, alături de societate, pentru neplata ori pentru plata cu întârziere a produselor achiziționate de la societatea vânzătoare.

Într-o a doua opinie, s-a reținut că debitorul este cel care poate să invoce eventuale clauze și practici abuzive dintr-un contract, „termenul de plată” sau „nivelul dobânzii” vizând în mod evident debitorul și nu creditorul. În acest sens, instanța a apreciat că expresia „în raport cu creditorul” poate fi intrerpretată în sensul că doar față de creditor se poate invoca respectiva practică/clauză abuzivă, nu în sensul că în care nu ar produce niciun efect având în vedere faptul că acele clauze privind termenul de plată și dobând vizează exclusiv debitorul.

Considerăm că cea dintâi interpretare este cea corectă, adică creditorul este cel în interesul căruia au fost adoptate dispozițiile Legii nr. 72/2013. O asemenea concluzie se desprinde inclusiv din preambului actului normativ în discuție, potrivit căruia scopul acestuia este acela de a crea mecanisme eficiente pentru combaterea întârzierii în executarea obligațiilor de plată rezultând din contractele încheiate între profesioniști și între aceștia și autorități contractante. De altfel, o asemenea interpretare se desprinde și din preambulul Directivei 2011/7/UEunde, la punctele 12 și 13, se prevăd următoarele:

„ 12)  Întârzierea în efectuarea plăţilor constituie o încălcare a contractului care, în majoritatea statelor membre, a devenit atractivă din punct de vedere financiar pentru debitori, datorită dobânzilor mici sau inexistente aplicate pentru întârzierea în efectuarea plăţilor şi/sau a procedurilor greoaie de acţiune. Pentru a inversa această tendinţă şi pentru a descuraja întârzierile în efectuarea plăţilor, se impune o schimbare decisivă în direcţia creării unei culturi a efectuării prompte a plăţilor, inclusiv aceea în care ar trebui să fie considerat, în toate situaţiile, drept clauză sau practică contractuală inechitabilă orice caz de excludere a dreptului de a percepe dobânzi. Această schimbare ar trebui să includă, de asemenea, introducerea unor dispoziţii specifice referitoare la termenele de plată şi la despăgubirea creditorilor pentru cheltuielile suportate şi, printre altele, dispoziţii care să constate caracterul vădit inechitabil al excluderii dreptului la despăgubire pentru cheltuielile suportate în vederea recuperării fondurilor.

(13)    În consecinţă, în contractele între întreprinderi ar trebui să se prevadă termene de plată limitate, ca regulă generală, la 60 de zile calendaristice. Totuşi, pot exista situaţii în care întreprinderile necesită termene de plată mai lungi, de exemplu atunci când acestea doresc să acorde credite comerciale clienţilor lor. Ar trebui, prin urmare, să fie în continuare posibil ca părţile contractante să poată conveni asupra unor termene de plată specifice, mai lungi de 60 de zile calendaristice, cu condiţia totuşi ca o astfel de prelungire să nu fie vădit inechitabilă pentru creditor.”

În vederea determinării caracterului abuziv al unei clauze sau practici, legiuitorul a prevăzut în cuprinsul dispozițiilor art. 13 din Legea nr. 72/2013 că instanța va ține cont de toate circumstanțele cauzei, în special de: 

a) abaterile grave de la practicile statornicite între părţi sau de la uzanţele conforme ordinii publice sau bunelor moravuri;

b) nerespectarea principiului bunei-credinţe şi a principiilor de diligenţă în executarea obligaţiilor;

c) natura bunurilor sau serviciilor;

d) neprevederea motivelor obiective de derogare de la termenele de plată sau de la rata dobânzii, potrivit prezentei legi;

e) poziţia dominantă a cocontractantului în raport cu o întreprindere mică sau mijlocie.

Suntem de acord cu opinia exprimată în doctrină potrivit căreia aceste criterii generale nu ajută în mod deosebit la calificarea unei clauze ca fiind abuzivă, însă constituie, totuși, un pas important în sensul creării unei noi direcții a dreptului comercial și anume cea a clauzelor abuzive între profesioniști și, între aceștia și autoritățile contractante.

În cuprinsul dispozițiilor art. 14 din Legea nr. 72/2013 legiuitorul a enumerat clauzele care sunt considerate ope legis ca fiind abuzive, și anume clauzele contractuale care: 

a) exclud posibilitatea aplicării de dobânzi penalizatoare sau stabilesc dobânzi penalizatoare inferioare dobânzii legale penalizatoare;

b) fixează o obligaţie de punere în întârziere pentru a opera curgerea dobânzilor;

c) prevăd un termen mai mare de la care creanţa produce dobânzi decât cel prevăzut la art. 3 alin. (3) sau, după caz, la art. 6 şi art. 7 alin. (1);

d) fixează, în contractele dintre profesionişti şi autorităţi contractante, un termen de plată mai mare decât cel prevăzut la art. 7 alin. (1);

e) elimină posibilitatea plăţii de daune-interese suplimentare;

f) stabilesc un termen pentru emiterea/primirea facturii.

Astfel, în măsura în care instanța de judecată constată existența uneia ori mai multor astfel de clauze în contract nu mai este necesar să verifice existența circumstanțelor prevăzute la art. 13 din Legea nr. 72/2013 ori a altor circumstanțe specifice cauzei.

Sancțiunea care intervine în cazul în care instanța constată existența unor clauze ori practici contractuale abuzive este nulitatea absolută, sancțiune expres prevăzută de dispozițiile art. 15 alin. (1) din Legea nr. 72/2013. 

Acestă sancțiune intervine indiferent dacă respectiva clauză este calificată astfel de lege (art. 14 din Legea nr. 72/2013) sau, dimpotrivă, este calificată de instanță (art. 13 din Legea nr. 72/2013).