Noutăți privind individualizarea sancțiunilor aplicabile de către Consiliul Concurenței

Roxana Iordache, Senior Associate

Sfârșitul anului 2020 a adus modificări importante ale legislației secundare în domeniul concurenței, vizând, în principal, noi facilități de reducere a amenzilor aplicabile întreprinderilor care se fac vinovate, într-o anumită măsură, de săvârșirea contravențiilor (i.e. înțelegeri anticoncurențiale, abuz de poziție dominantă, nenotificarea unei concentrări economice) prevăzute de legea ce guvernează concurența în România.

În Monitorul Oficial nr. 1158 din data de 1 decembrie 2020 a fost publicat Ordinul privind punerea în aplicare a Instrucțiunilor pentru modificarea și completarea Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996, puse în aplicare prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 1.037/2019 („Instrucțiunile”).

  1. Raportul investigației

Instrucțiunile încep prin areglementa conținutul raportului investigației emis de către Consiliul Concurenței, în privința factorilor de individualizare a sancțiunilor, prevăzându-se cu titlu expres faptul că acesta trebuie să prezinte modalitatea de participare a întreprinderii la fapta investigată, gravitatea faptei investigate și durata acesteia, precum și circumstanțele de natură a atenua sau agrava fapta.

În practică, raporturile investigațiilor conțineau aceste aspecte, fiind absolut necesară descrierea actelor și faptelor întreprinderii investigate, pentru încadrarea de către autoritatea de concurență a acestora într-una sau mai multe dintre practicile anticoncurențiale interzise prin Legea concurenței nr. 21/1996 („Legea concurenței”), dacă respectiva întreprindere se făcea vinovată de adoptarea unui astfel de comportament pe piață.

Mai mult, se impunea, chiar și anterior acestor modificări, indicarea celor două coordonate ale gravității și duratei faptei, întrucât în funcție de acestea Consiliul Concurenței urma să stabilească nivelul de bază al amenzii. De asemenea, nivelul amenzii putea fi ajustat prin reținerea uneia sau mai multora dintre circumstanțele atenuante sau agravante aplicabile în cauză.

Va rămâne însă de văzut dacă, în urma noilor prevederi, raportorii desemnați ai investigațiilor, din cadrul Consiliului Concurenței, vor căuta să detalieze și să facă aplicabile în cauzele supuse analizei lor mai multe dintre aceste circumstanțe atenuante sau agravante prevăzute de legislația secundară.

2. Asigurarea caracterului proporțional al amenzii

Cea mai importantă modificare adusă de noile Instrucțiuni vizează introducerea unei posibilități suplimentare de reducere a cuantumului amenzii, după aplicarea celorlalte modalități de individualizare a sancțiunii (i.e. reținerea circumstanțelor atenuante sau agravante și/sau acordarea unui tratament favorabil ca urmare a recunoașterii faptei).

Deși aparent eliminată, circumstanța atenuantă ce presupunea reducerea nivelului de bază al amenzii într-o proporție semnificativă, respectiv cu un procent de 25%, ca urmare a dovedirii de către întreprindere a faptului că cifra de afaceri realizată din comercializarea produselor/serviciilor care constituie obiectul practicii anticoncurențiale reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală, a fost mutată într-o secțiune distinctă a Instrucțiunilor și extinsă în favoarea acelor întreprinderi care dovedesc că au obținut venituri reduse în urma comportamentului anticoncurențial investigat.

Astfel, după determinarea nivelului de bază al amenzii, reținerii eventualelor circumstanțe atenuante sau agravante și aplicării procedurii recunoașterii faptei în urma solicitării formulate în acest sens de către întreprinderea investigată, aceasta din urmă ar putea beneficia de o reducere suplimentară a amenzii dacă dovedește că media aritmetică a ponderilor anuale deținute de veniturile realizate în România pe perioada încălcării, din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu respectiva încălcare, în cifra de afaceri totală a întreprinderii se situează într-unul dintre intervalele nou prevăzute în Instrucțiuni.

Cu titlu de exemplu, dacă întreprinderea investigată demonstrează că ponderea veniturilor sale realizate în România, care au legătură cu încălcarea, în cifra sa de afaceri totală se situează între 0 și 1%, atunci aceasta poate beneficia de o reducere a amenzii de peste 75%, dar nu mai mult de 90%. Pentru o pondere a veniturilor în cifra de afaceri totală de până la 20%, a fost menținută reducerea maximă a cuantumului amenzii ce poate fi aplicată în acest caz, respectiv de 25%.

De asemenea, Instrucțiunile prevăd reduceri ale amenzii cuprinse în limitele anterior menționate și pentru niveluri intermediare ale ponderilor veniturilor.

Spre deosebire de reglementarea anterioară, a fost introdusă și posibilitatea întreprinderilor de a beneficia de o reducere de maxim 10% a amenzii dacă dovedesc că ponderea veniturilor respective în cifra de afaceri totală se situează la un nivel maxim de 30% și că nu au procedat la diminuarea în mod artificial a veniturilor pentru a se încadra în premisele acestei facilități.

Din analiza noii modalități de reducere a cuantumului amenzii se poate observa că întreprinderile care, deși participante la un comportament anticoncurențial, au obținut venituri foarte mici din realizarea unei astfel de încălcări a normelor de concurență, pot beneficia de o reducere substanțială a amenzii, având în vedere impactul economic redus al respectivei practici.

Considerăm că diminuarea proporțională a amenzii în funcție de veniturile efectiv obținute din încălcarea normelor de concurență asigură o sancționare corespunzătoare a întreprinderilor investigate, fără a se aduce atingere efectului preventiv sau disuasiv al sancțiunilor aplicate.

Trebuie observat însă faptul că, dacă anterior acestor modificări era suficientă dovedirea că cifra de afaceri realizată din comercializarea produselor/serviciilor care constituie obiectul practicii anticoncurențiale reprezintă maxim 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii, prin furnizarea unor dovezi care să stabilească cu certitudine aceasta (de ex. contracte, facturi, fișe de client etc.), noile Instrucțiuni prevăd o modalitate mai riguroasă de determinare a ponderii necesare aplicării reducerilor descrise mai sus.

Noile prevederi aplicabile acestui mecanism de reducere a amenzii stabilesc, ca regulă, faptul că vor fi avute în vedere numai veniturile obținute în Romania din comercializarea produselor/serviciilor care au făcut obiectul practicii anticoncurențiale, raportate însă la cifra de afaceri totală a întreprinderii realizată de către aceasta indiferent de teritoriu.

Instrucțiunile disting însă între situațiile particulare în care: întreprinderea nu a realizat venituri din comercializarea respectivelor produse/servicii în România, încălcările în urma cărora au fost obținute astfel de venituri au avut loc pe o perioadă mai scurtă de un an ori existența unor acorduri de împărțire a pieței în care cel puțin unul dintre participanți s-a angajat să nu vândă în România, acestea urmând să fie avute în vedere de la caz la caz.

Suplimentar, pentru dovedirea ponderilor, încadrării într-unul din intervalele care ar atrage aplicarea reducerilor corespunzătoare și reținerii acestei noi posibilități de diminuare a amenzii, întreprinderile investigate trebuie să prezinte autorității de concurență rapoarte economico-financiare certificate de un auditor financiar autorizat.

3. Pragul minim al amenzii

În ceea ce privește minimul amenzii stabilit de Legea concurenței, respectiv de 0,5%, dar care poate fi redus în mod suplimentar până la 0,2% ca urmare a aplicării procedurii recunoașterii faptei, menționăm ca acesta se raporta anterior la cifra de afaceri a întreprinderii.

Atât Instrucțiunile, cât și prevederile Legii concurenței (modificată prin noua O.U.G. nr. 170/2020), stabilesc în prezent faptul că minimul amenzii se va raporta la veniturile totale realizate pe teritoriul României de întreprinderea sancționată, în anul financiar anterior sancționării.

Cu toate acestea, trebuie observat faptul că, atât nivelul de bază al amenzii, cât și maximul său de 10% stabilit pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței, se raportează în continuare la cifra de afaceri totală a întreprinderii, realizată în anul financiar anterior sancționării.

Astfel, se constată că pentru stabilirea pragurilor minime și maxime ale amenzii, dar și a nivelului său de bază, raportarea se realizează în mod diferit, fie la cifra de afaceri, fie la veniturile totale realizate în România.

Ori, o astfel de raportare diferită a coordonatelor amenzii la două noțiuni economico-financiare distincte (i.e. cifra de afaceri totală și veniturile totale realizate în România), ce pot fi privite de la întreg la parte, ar putea da naștere în practică la confuzii și dezbateri multiple între autoritatea de concurență și întreprinderile investigate sau sancționate asupra celui mai important aspect cu care se finalizează de cele mai multe ori o investigație, și anume amenda efectiv aplicată.

4. Reducerea amenzii ca urmare a recunoașterii faptei

Modificările aduse de către Instrucțiunile adoptate recent de către Consiliul Concurenței vizează o ușoară creștere a procentului de reducere a cuantumului amenzii într-una din situațiile vizate de acordarea unui tratament favorabil întreprinderilor care recunosc fapta săvârșită.

Astfel, dacă anterior întreprinderile care inițiau desfășurarea discuțiilor privind posibila recunoaștere a faptelor investigate după 12 luni de la momentul la care au luat cunoștință de declanșarea investigației Consiliului Concurenței puteau beneficia de o reducere de maxim 12% din nivelul de bază al amenzii, în prezent acestora li se poate aplica o reducere de maxim 15%.

Totodată, noi praguri de reducere, stabilite cu mai multă precizie, sunt prevăzute și în cazul întreprinderilor care aplică pentru acordarea unui tratament favorabil în urma recunoașterii faptei, dar care fac parte din aceeași investigație alături de o întreprindere care a aplicat și beneficiază de clemență.

În prezent, întreprinderile aflate într-o astfel de situație particulară, pot beneficia de o reducere a nivelului de bază al amenzii de până la 10%, 15% sau 20% (acest prag fiind stabilit și anterior ca reprezentând limita maximă de reducere în acest caz), în funcție de momentul în care intervine inițierea discuțiilor asupra unei potențiale recunoașteri a faptei.

5. Posibilitatea de majorare a cuantumului amenzii

În prezent, Consiliul Concurenței poate decide majorarea cuantumului amenzii, fără însă a depăși pragul maxim de 10% din cifra de afaceri totală realizată de întreprindere în anul anterior sancționării, inclusiv pentru a se asigura că efectul disuasiv al amenzii este atins, ținând seama de dimensiunile și resursele globale de care dispune respectiva întreprindere.

Astfel, această nouă posibilitate vine în completarea celei deja reglementate, în care autoritatea de concurență decide că majorarea se impune pentru ca amenda să depășească cuantumul câștigurilor realizate ilicit ca urmare a încălcării săvârșite. Cu toate acestea, condiția reglementată anterior și necesară pentru majorarea amenzii în acest din urmă caz, respectiv posibilitatea estimării în mod obiectiv a cuantumului câștigurilor ilicite, nu a mai fost preluată.

6. Concluzii

În final, considerăm că este binevenită inițiativa autorității de concurență de a stabili procente semnificative de reducere a cuantumului amenzii pentru acele întreprinderi care dovedesc că participarea lor la o practică anticoncurențială a fost extrem de redusă, având în vedere efectele economice minime ale acesteia, traduse prin venituri relativ mici obținute din comercializarea acelor produse sau servicii care au făcut obiectul încălcării. Cu toate acestea, așa cum am arătat și mai sus în cuprinsul prezentului material, apreciem ca fiind recomandabilă raportarea pragurilor amenzii la aceiași indicatori economico-financiari, pentru evitarea oricăror neclarități în aplicarea prevederilor legale, precum și a posibilelor dispute între autoritatea de concurență și întreprinderile sancționate.