Whistleblowing pe-un picior de plai

Alexandra Cruceru

Ce este whistleblowing-ul?

Simplificat, whistleblowing-ul reprezintă posibilitatea unui lucrător, denumit avertizor de integritate, de a sesiza angajatorul său, o autoritate competentă sau chiar întreaga opinie publică cu privire la o încălcare a legii despre care a aflat într-un context profesional.

Adică fie un fel de „Eu când vreau să fluier, fluier!”, fie un fel de șoaptă la ureche, în funcție de curajul lucrătorului respectiv. Nimic mai simplu!

Și atunci de ce e nevoie de nenumărate dezbateri, conferințe și prezentări pe această temă? De ce atâtea valuri? Nu, nu pentru că suntem în sezonul estival, ci pentru că de fapt nu e așa simplu; dar ar putea fi.

De cine depinde?

  • De legiuitor, care va transpune, într-o formă sau alta, Directiva 2019/1937 a Parlamentului European și a Consiliului privind protecția persoanelor care raportează încălcări ale dreptului Uniunii, (în continuare denumită „Directiva Whistleblowing”) în legislația națională până pe 17 Decembrie 2021.
  • De companiile, organizațiile sau autoritățile care vor implementa reglementările privind procedura de alertă, mai exact de maniera de implementare a canalelor de alertare sau a măsurilor împotriva repercusiunilor pe care le-ar putea întâmpina avertizorul.
  • Si, poate cel mai important, de înseși persoanele care avertizează.

Ca atare, în cele ce urmează vom analiza toate cele trei categorii de factori care ar putea influența eficiența procedurii de alertă prin canalele de tip whistleblowing, pentru a avea o imagine cât mai fidelă a celor mai efervescente aspecte ale acesteia.

Sediul materiei

Potrivit dispozițiilor Directivei Whistleblowing, privită ca actul normativ elaborat la nivel comunitar care prin care sunt reglementate desfășurarea activităților de whistleblowing precum și implementarea canalelor de avertizare, statele membre au obligația de a transpune reglementările europene în legislația națională până la 17 Decembrie 2021.

Începând cu această dată, persoanele juridice de drept privat cu peste 250 de angajați precum și cele de drept public vor fi obligate să respecte toate dispozițiile privind procedura de alertă whistleblowing. Cu titlu de excepție, companiile private care au intre 50 si 249 de angajați vor fi supuse acestor obligații începând cu data de 1 Ianuarie 2023.

Până acum, Proiectul de Lege națională de transpunere a Directivei Whistleblowing (numită „Legea privind protecția avertizorilor în interes public”) a fost supus dezbaterilor publice la inițiativa Ministerului Justiției, în data de 8 Aprilie 2021.

Potrivit Minutei aferente dezbaterii publice, o serie de dispoziții ale actului normativ au fost criticate de către participanții la dezbatere, care au propus amendamente. În orice caz, forma finală a textului va urma procedura legislativă în Parlament, termenul asumat pentru conformare fiind luna Noiembrie 2021, potrivit Planului anual de transpunere a Directivelor Uniunii Europene pentru 2021.[1]

Având în vedere sursa reglementărilor (Directiva Whistleblowing), forma actuală a Proiectului de Lege privind protecția avertizorilor în interes public, precum și dezbaterile publice asupra acestuia, se impun o serie de explicații.

Domeniul de aplicare

Sesizările realizate prin canalul de alertă (whistleblowing) vizează încălcări ale legii, despre care persoana care alertează, denumită în lege „avertizor”, a luat cunoștință într-un context profesional.

Avertizorii sunt încurajați să comunice îngrijorările lor privind comportamentul ilegal, managementul defectuos sau nereguli serioase. Spre exemplu, sesizările avertizorilor pot avea ca obiect neconformități depistate în următoarele domenii:

  • achiziții publice;
  • servicii, produse și piețe financiare, precum și prevenirea spălării banilor și a finanțării terorismului;
  • siguranța și conformitatea produselor;
  • siguranța transporturilor;
  • protecția mediului;
  • protecția radiologică și securitatea nucleară;
  • siguranța alimentelor și a hranei pentru animale, sănătatea și bunăstarea animalelor;
  • sănătate publică;
  • protecția consumatorului;
  • protecția vieții private și a datelor cu caracter personal și securitatea rețelelor și a sistemelor informatice;
  • încălcări care aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii;
  • încălcări referitoare la piața internă, inclusiv încălcări ale normelor Uniunii în materie de concurență și de ajutoare de stat, precum și încălcări referitoare la piața internă în ceea ce privește actele care încalcă normele privind impozitarea societăților sau mecanismele al căror scop este obținerea unui avantaj fiscal ce contravine obiectului sau scopului dreptului aplicabil în materie de impozitare a societăților.

Pe lângă domeniile menționate anterior, enumerate în cuprinsul Directivei Whistleblowing, legea națională în forma actuală oferă protecție avertizorului indiferent de domeniul în care sunt sesizate încălcări ale legii.

Astfel, cel puțin deocamdată, în vederea definirii noțiunii de încălcări ale legii vor fi luate in considerare orice acțiuni sau omisiuni care constituie nerespectări ale dispozițiilor legale (din orice materie), ce reprezintă abateri disciplinare, contravenții sau infracțiuni, sau care contravin obiectului sau scopului acestora, inclusiv nerespectarea normelor deontologice si profesionale, după cum urmează:

  • acte/fapte de gravă neglijență în îndeplinirea atribuțiilor de serviciu;
  • acte/fapte care atentează la reputația organizației;
  • acte/fapte de conflict de interese cu organizația;
  • acte /fapte de conflict de interese cu clienții organizației;
  • încălcarea flagrantă a politicilor și procedurilor organizației;
  • acte care pot constitui încălcări ale codului de etica al organizației;
  • acte/fapte ce pun în pericol siguranța unui angajat/colaborator;
  • hărțuirea sexuală și discriminarea rasială sau de orice altă natură;
  • darea sau luarea de mită.

Pe de altă parte, atât reglementarea europeană cât și cea națională specifică faptul că nu vor putea face obiectul unei sesizări de tip whistleblowing conflictele ce țin de natura relațiilor de muncă ori reclamațiile clienților legate de calitatea serviciilor furnizate de companie.

Ca atare, raportat la domeniile și la conduitele care pot face obiectul unei sesizări, din categoria de “avertizori vor face parte următorii:

  • persoanele care au statut de lucrător (angajat, inclusiv fost angajat al cărui contract de munca a încetat sau candidat al cărui contract de muncă nu a fost încă încheiat);
  • persoanele care desfășoară o activitate independentă (colaborator, inclusiv fost colaborator al cărui contract de colaborare a încetat sau candidat al cărui contract de colaborare nu a fost încă încheiat);
  • voluntarii și stagiarii remunerați sau neremunerați;
  • persoanele care fac parte din organul de administrare sau de conducere al Societății;
  • orice persoană care lucrează sub supravegherea și conducerea contractanților, subcontractanților și a furnizorilor Societății.

După cum putem observa, conceptul de „lucrător” este interpretat extensiv și include atât angajații obișnuiți, cât și orice alte persoane ce își exercită activitatea în cadrul unor relații profesionale mai atipice, ca freelancerii, lucrătorii part-time, angajații pe perioadă determinată sau internii.

În același timp, protecția de care se bucură avertizorii se extinde, potrivit Directivei Whistleblowing, și asupra:

  • persoanelor care sprijină avertizorul în contextul procesului de alertare/ raportare (facilitatori);
  • persoanelor care au legătură cu avertizorul si ca urmare a raportării acestuia au de suferit (colegi sau rude).
  • persoanelor juridice deținute de către avertizor, sau pentru care avertizorul lucrează sau cu care are alte tipuri de legături într-un context profesional;
  • avertizorului care, în mod anonim, a raportat sau a divulgat public informații referitoare la încălcări, dar este ulterior identificat și suferă represalii;
  • avertizorului care efectuează raportări către instituțiile, organele, oficiile sau agențiile relevante ale Uniunii.

Cu toate acestea, trebuie menționat că, pentru a beneficia de măsurile de protecție sau reparatorii prevăzute de legislația whistleblowing, avertizorul trebuie să întrunească cumulativ următoarele condiții:

  • să fie una dintre persoanele care efectuează raportări și care au obținut informații referitoare la încălcări ale legii într-un context profesional;
  • să fi avut motive întemeiate să creadă că informațiile referitoare la încălcările raportate erau adevărate la momentul raportării;
  • să fi efectuat o raportare internă, o raportare externă sau o divulgare publică, în condițiile stipulate prin Proiectul de Lege;
  • să fi suferit represalii ca urmare a raportării efectuate (pentru obținerea de măsuri reparatorii).

A fi sau a nu fi anonim?

Aceasta este o întrebare cheie care planează asupra Proiectului de Lege națională, care menționează că raportarea va cuprinde cel puțin următoarele:

  • numele și prenumele;
  • datele de contact ale avertizorului;
  • contextul profesional în care au fost obținute informațiile;
  • descrierea faptei susceptibile să constituie încălcare a legii;
  • probele în susținerea raportării;
  • data și semnătura.

În același timp, este precizat în mod expres că raportările se clasează dacă sunt transmise anonim.

Cu privire la posibilitatea anonimizării raportărilor de tip whistleblowing, numeroși participanți la dezbaterile asupra Proiectului de Lege au opinat în sensul că ar fi oportună. Aceștia au argumentat, printre altele, că raportările anonime sporesc protecția oferită avertizorului care ar avea motive să se teamă de represalii și că în cazurile în care organizațiile nu vor asigura anonimatul, presa în mod clar o va face, pe principiul nedivulgării surselor, astfel că sub impresia greșită că organizația va fi protejată de raportările anonime abuzive, avertizorul va fi împins spre o divulgare publică, alimentând percepția deja tradițională românească: „nimic nu se mișcă fără presiune publică.”

În fine, forma finală a legii va confirma sau infirma aceste păreri; așadar, rămâne de văzut.

Canalele whistleblowing și ordinea folosirii lor

Potrivit reglementărilor în materie, autoritățile și instituțiile publice, companiile de drept privat care au cel puțin 50 de angajați, regiile autonome de interes național sau local, companiile și societățile naționale sau, după caz, societățile la care statul sau o autoritate a administrației publice este acționar, indiferent de numărul de angajați vor fi obligate să implementeze canale interne de raportare și proceduri care să permită lucrătorilor să sesizeze încălcări ale legii, asigurându-se în același timp că identitatea avertizorilor rămâne confidențială iar aceștia nu vor suferi represalii ca urmare a raportărilor.

În același timp, Directiva Whislteblowing obligă statele membre să implementeze canale externe de raportare a încălcărilor legii prin intermediul autorităților competente în domeniul vizat de alertă.

Astfel, autoritățile competente să primească asemenea raportări privind încălcări ale legii vor fi următoarele:

  • autoritățile și instituțiile publice care, potrivit dispozițiilor legale speciale, primesc și soluționează raportări referitoare la încălcări ale legii, în domeniul lor de competență;
  • Agenția Națională de Integritate, denumită în continuare „Agenția”;
  • alte autorități și instituții publice către care Agenția își deleagă competența de soluționare a raportărilor.

De asemenea, avertizorul are și posibilitatea de a sesiza neregulile pe care le descoperă în mod public.

Sesizarea privind încălcarea legii prin divulgare publică se adresează mass-media, organizațiilor profesionale, sindicale sau patronale, organizațiilor neguvernamentale ori comisiilor parlamentare.

În acest sens, legea națională s-ar deosebi de reglementarea europeană prin faptul că stabilește o ierarhie a canalelor pe care un avertizor le poate folosi. Astfel, avertizorul va putea folosi canalele externe din cadrul autorităților publice doar ulterior efectuării unei sesizări la nivel intern. În mod excepțional, acesta va putea utiliza în mod direct un canal extern în următoarele situații:

  • în cazul în care avertizorul consideră că există riscul ca acesta să sufere represalii ori atunci când încălcarea raportată nu ar putea fi remediată în mod eficace prin intermediul canalelor interne de raportare; sau
  • în ipoteza lipsei canalelor interne de raportare în cazul persoanelor juridice de drept privat cu mai puțin de 50 de lucrători.

Această prevedere națională a fost una dintre cele mai intens dezbătute probleme în cadrul dezbaterilor publice asupra Proiectului de Lege. Mulți dintre participanții la dezbatere au considerat nejustificată această ierarhie și poate chiar incomodă pentru un avertizor timid, care s-ar putea lăsa descurajat de ordinea de utilizare a canalelor de alertă sugerată de lege.

Membrii Grupului de lucru de elaborare a Proiectului de Lege au afirmat însă că „ierarhia canalelor de raportare a fost un subiect de discuție și în timpul adoptării Directivei, inclusiv în Parlamentul European. Directiva a adoptat o soluție de compromis, acceptabilă atât pentru Consiliu, cât și pentru Parlament. Textul Directivei și textul Proiectului de Lege nu stabilesc o ierarhie strictă. Proiectul de Lege încurajează raportarea prin intermediul canalelor interne. Potrivit art. 4 alin. (2) din Proiect: „(2) Raportarea privind încălcări ale legii se efectuează, în principal, prin intermediul canalelor interne de raportare existente în cadrul autorităților și instituțiilor publice și persoanelor juridice de drept privat.” Nu în ultimul rând, trebuie găsit un echilibru între raportările interne, externe și divulgarea publică care ar trebui să fie ultima ratio de fiecare dată, aici avându-se în vedere și protejarea intereselor societăților private care pot fi afectate, reputația acestora fiind un element important.”

În orice caz, forma finală a textului de lege va lămuri această polemică.

Confidențialitatea și alaiul de alte obligații

Persoana desemnată să soluționeze raportarile în cadrul unei companii/instituții care a implementat un canal intern de alertă are obligația de a nu dezvălui identitatea avertizorului decât în măsura în care are consimțământul său expres în acest sens.

Prin excepție, identitatea avertizorului poate fi divulgată numai în cazul în care acest demers obligație impus prin lege, cu respectarea condițiilor prevăzute de aceasta și cu informarea prealabilă a avertizorului.

Alături de conceperea, instituirea și gestionarea modalității de primire a raportărilor astfel încât să fie protejată confidențialitatea identității avertizorului și a oricărei terțe părți menționate în cuprinsul sesizării, precum și în vederea împiedicării accesului neautorizat la aceste, organizațiile care instituie canale interne de raportare au următoarele obligații:

  • obligația de a transmite avertizorului, în termen de cel mult 7 zile lucrătoare de la primirea raportării, confirmarea primirii acesteia;

Raportările se înscriu într-un registru, care cuprinde: data primirii raportării, numele și prenumele, datele de contact ale avertizorului, obiectul raportării și modalitatea de soluționare. Angajatorii și autoritățile competente au obligația de a păstra evidența raportărilor în registru. Registrul poate fi ținut fie pe suport hârtie, fie în format electronic și se păstrează 5 ani.

  • obligația de a desemna o persoană, un compartiment sau a un terț cu atribuții în ceea ce privește primirea, înregistrarea, examinarea, efectuarea de acțiuni subsecvente și soluționarea raportărilor, care să acționeze cu imparțialitate și care să se bucure de independență în exercitarea acestor atribuții;
  • obligația de informare a avertizorului cu privire la stadiul acțiunilor subsecvente, în termen de cel mult 3 luni de la data confirmării de primire precum şi, ulterior, ori de câte ori sunt înregistrate evoluții în desfășurarea acțiunilor subsecvente, cu excepția cazului în care informarea ar putea periclita desfășurarea acestora;
  • obligația de a furniza informații clare și ușor accesibile privind procedurile de raportare externă către autoritățile competente;
  • obligația de informare a avertizorului cu privire la modalitatea de soluționare a raportării.

Persoana desemnată, precum și mijloacele de raportare trebuie aduse la cunoștința fiecărui angajat, fie prin afișare pe pagina de internet a instituției, fie prin afișare la sediu, într-un loc vizibil și accesibil. Angajatorul trebuie să se asigure că, în orice moment, cel puțin un mijloc de raportare este accesibil.

În același timp, în vederea soluționarii raportărilor și a efectuării acțiunilor subsecvente, Agenția și celelalte autorități menționate mai sus:

  • solicită documentele necesare deținute de autoritățile și instituțiile publice și persoanele juridice de drept privat, indiferent de forma acestora și primesc copii ale acestora;
  • solicită informații de la autoritățile și instituțiile publice, persoanele juridice de drept privat, de la avertizor, persoana vizată și orice altă persoană care poate oferi informații relevante în vederea soluționării raportărilor; solicitarea de informații se poate realiza inclusiv prin invitație la sediul autorităților competente.

În îndeplinirea atribuțiilor prevăzute în cuprinsul Proiectului de Lege, Agenția are obligația de a publica pe pagina de internet a instituției, într-o secțiune separată, ușor de identificat și de accesat, cel puțin următoarele informații:

  • condițiile ce trebuie îndeplinite pentru a beneficia de protecția garantată în temeiul dispozițiilor Proiectului de Lege;
  • datele de contact pentru efectuarea raportării: adresa poștală și electronică pentru efectuarea raportării, numerele de telefon, mențiunea privind înregistrarea conversațiilor telefonice;
  • procedura aplicabilă raportării privind încălcarea legii, inclusiv modul în care Agenția poate solicita avertizorului să clarifice informațiile raportate sau să furnizeze informații suplimentare, termenul pentru a informa avertizorul, precum și tipul și conținutul informării;
  • obligația de păstrare a confidențialității cu privire la identitatea avertizorului;
  • obligația de a asigura informarea avertizorilor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal;
  • natura acțiunilor subsecvente care pot fi întreprinse în vederea soluționării raportărilor;
  • măsurile reparatorii și modalitățile de asigurare a protecției împotriva represaliilor;
  • informații privind datele de contact și intervalul de timp în care persoanele desemnate din cadrul Agenției asigură consilierea persoanelor care intenționează să efectueze o raportare;
  • un model de declarație cuprinzând condițiile în care avertizorul este protejat de răspunderea pentru încălcarea confidențialității.

Interdicția represaliilor

Atât reglementarea europeană, cât și Proiectul de Lege interzic în mod expres orice formă de represalii împotriva avertizorilor, în special cele care privesc:

  • suspendarea contractului individual de muncă ori a raportului de serviciu;
  • concedierea;
  • modificarea contractului de muncă sau a raportului de serviciu;
  • retrogradarea sau împiedicarea promovării în muncă şi a dezvoltării profesionale;
  • aplicarea unei sancțiuni disciplinare;
  • constrângerea, intimidarea, hărțuirea sau ostracizarea;
  • discriminarea, crearea unui alt dezavantaj sau supunerea la un tratament inechitabil;
  • refuzul de a transforma un contract de muncă pe o perioadă determinată într-un contract de muncă pe durată nedeterminată, în cazul în care lucrătorul a avut așteptări legitime că i s-ar oferi un post permanent;
  • refuzul de a reînnoi un contract de muncă pe o perioadă determinată sau încetarea anticipată a unui astfel de contract;
  • cauzarea de prejudicii, inclusiv la adresa reputației persoanei în cauză, în special pe platformele de comunicare socială, sau pierderi financiare, inclusiv sub forma pierderii oportunităților de afaceri și a pierderii de venituri;
  • includerea pe o listă sau într-o bază de date negativă, pe baza unui acord sectorial sau la nivel de industrie formal sau informal, care poate presupune că persoana în cauză nu își va găsi, în viitor, un loc de muncă în respectivul sector sau în respectiva industrie;
  • rezilierea înainte de termen sau anularea unui contract pentru bunuri sau servicii;
  • anularea unei licențe sau a unui permis;
  • solicitarea de efectuare a unei evaluări psihiatrice sau medicale.

Contestarea măsurilor luate ca represalii

Avertizorul poate contesta măsurile care fac parte din categoriile menționate mai sus printr-o cerere adresată instanței competente, în a cărei circumscripție teritorială acesta își are domiciliul. În astfel de litigii, sarcina de a dovedi că măsura contestată este justificată de alte motive decât cele care au legătură cu raportarea sau divulgarea publică revine angajatorului.

Dacă instanța constată că măsura dispusă împotriva avertizorului ia forma unor represalii, aplicate ca urmare a raportării sau a divulgării publice a unei încălcări a legii, aceasta poate dispune, după caz, desființarea măsurii, repunerea părților în situația anterioară, repararea prejudiciului, încetarea măsurii și interzicerea ei pe viitor, precum și orice alte măsuri pentru încetarea formelor de represalii.

Sancțiuni

Proiectul de Lege, în forma sa actuală, sancționează:

  • împiedicarea, prin orice mijloace, a raportării de către persoana desemnată să primească și să înregistreze raportările din cadrul autorităților și instituțiilor publice sau persoanelor juridice de drept privat, cu amendă de la 1.000 lei la 10.000 lei;
  • refuzul nejustificat de a răspunde solicitărilor Agenției și autorităților competente, cu amendă de la 1.500 lei la 20.000 lei;
  • nerespectarea de către autoritățile și instituțiile publice, precum și persoanele juridice de drept privat a obligațiilor de a institui canale interne, cu amendă de la 2.500 lei la 25.000 lei;
  • încălcarea obligației de a menține confidențialitatea privind identitatea avertizorilor, persoanei vizate sau a terțelor persoane, cu amendă de la 1.000 lei la 10.000 lei.

De asemenea, raportarea de informații privind încălcări ale legii, cunoscând că acestea sunt nereale, se sancționează cu amendă de la 2.000 lei la 25.000 lei, dacă fapta nu a fost săvârșită în asemenea condiții încât să fie considerată, potrivit legii, infracțiune.

Reticențele avertizorilor

Să presupunem că legiuitorul va adopta cea mai bună variantă legislativă și, în același timp, companiile private, instituțiile publice și autoritățile vor pune în aplicare legea în mod exemplar, să presupunem că cerul va fi senin peste o țară la fel de senină…

Mai rămâne de depășit un obstacol: reticența avertizorilor.

Percepția publică despre calitatea de avertizor (fie el chiar și în interes public) este mai degrabă negativă, acest concept fiind asociat cu ideea de informator, mai ales în statele ce au trecut prin experiența regimurilor autoritariste în care activau diverse rețele de poliție secretă alimentate cu informații de cetățeni mai guralivi, potrivit studiului Alternativa la tăcere: Protecţia avertizorilor de integritate în 10 state europene.[2]

Astfel, în contextul social al meleagurilor noastre, un avertizor nu își asumă doar riscul de a suferi consecințe din partea angajatorului, ci și riscul de a fi subiectul unor forme mai subtile de represalii: cum ar fi izolarea sau excluderea de către colegii săi.

În consecință, e nevoie ca, alături de o legislație care să stabilească linii directoare și proceduri coerente, să vină în sprijinul conceptului de whistleblowing o serie de campanii de educare, conștientizare sau elasticizare a mentalităților cu efect de dezamorsare a reticenței publicului vizat.

Fără un astfel de efort concertat, vom fluiera cu toții a “pustiu”.


[1] Pentru vizionarea Proiectului de Lege și a Minutei dezaterilor publice, vizitați site-ul Ministerului Justiției.

[2] Transparency International Romania, Alternativa la tăcere: Protecţia avertizorilor de integritate în 10 state europene